だいぶ時間が経ってしまったが、選撮見録（よりどりみどり）事件の控訴審判決に対して若干のコメントを。
大阪高判平成19年6月14日（H17（ネ）第3258号ほか）*1。
この事件の概要は、
「選撮見録」という名称で集合住宅向けに販売されたハードディスクビデオレコーダーシステムが、原告・毎日放送らの著作権、著作隣接権の侵害に専ら用いられる商品にあたるとして、システムの販売事業者である被告・クロムサイズに対して販売差止め等を求めたもの
というものであるが、原審である大阪地判平成17年10月24日*2が、被告（販売業者）の直接侵害主体性を否定し、間接侵害行為への著作権法112条1項の直接適用をも否定したにもかかわらず、112条1項の類推適用によって侵害責任を肯定する、というトリッキーな手法を用いたことで、久々の「大阪発の大物事件」（笑）として注目されることになったのは記憶に新しいところである*3。
112条1項を「類推適用」する、という手法の評判は、決して芳しいものではなく、高裁でどのような法律構成がとられるか注目されていたのだが、高裁は地裁判決のような複雑な構成をとることなく、よりシンプルな方法で結論を導いた。
大阪高裁は、
「現実の複製、公衆送信・送信可能化行為をしない者であっても、その過程を管理・支配し、かつ、これによって利益を受けている等の場合には、その者も、複製行為、公衆送信・送信可能化行為を直接に行う者と同視することができ、その結果、複製行為、公衆送信・送信可能化行為の主体と評価し得るものと解される」（41頁）
と述べた上で、「控訴人商品の商品特性」、「控訴人商品の保守管理」、「利益の帰属」といった要件を検討し、最終的に、
「以上によれば，控訴人商品においては販売の形式が採られており，控訴人自身は直接に物理的な複写等の行為を行うものではないが，控訴人商品における著作権，著作隣接権の侵害は，控訴人が敢えて採用した（乙２１）放送番組に係る単一のファイルを複数の入居者が使用するという控訴人商品の構成自体に由来するものであり，そのことは使用者には知りようもないことがらであり，使用者の複製等についての関与も著しく乏しいから，その意味で，控訴人は，控訴人商品の販売後も，使用者による複製等（著作権，著作隣接権の侵害）の過程を技術的に決定・支配しているものということができる。」
「のみならず，控訴人商品の安定的な運用のためには，その販売後も，固定ＩＰアドレスを用いてのリモーコントロールによる保守管理が必要であると推認される上，控訴人は，控訴人商品の実用的な使用のために必要となるＥＰＧを継続的に供給するなどにより，使用者による違法な複製行為等の維持・継続に関与し，これによって利益を受けているものであるから，自らコントロール可能な行為により侵害の結果を招いている者として，規範的な意味において，独立して著作権，著作隣接権の侵害主体となると認めるのが相当である。」
（以上45-46頁）
として、控訴人側の主張を退けたのである。
コメント
確かに法律構成としては素直になった。
だが、原審が、被告（本件控訴人、クロムサイズ）の侵害主体性の認定に細心の注意を払い、一端それを否定した上で、利益衡量のための苦肉の策として「類推適用」というテクニックを用いて、辛うじて侵害責任を肯定したことに比べると、いかにも悩みを感じさせない“能天気な”判決であるとのそしりは免れないのではないかと思う。
アフターサービスを充実させればさせるほど、機器製造・販売業者の侵害責任が問われやすくなる、というのは、近年の同種事案に共通する傾向であるから、（最高裁判決でも出ない限り）もはや覆すのは難しいのかもしれないが、本件の「利益の帰属」の判断において示されている、
「控訴人は、控訴人商品の販売によって利益を得られるばかりでなく、その販売後も、保守業務上の収入のほか、控訴人商品の使用者に複製等の行為を支障なく継続させることによって、控訴人商品の声価が高まり、その後の販路拡大等に大きく寄与することは明らかである上、既販売先においても、控訴人商品の使用による機器の劣化による買替え需要も望めないではなく、継続的に利益を受けることができる。」（45-46頁）
の後半部分の説示（買替え需要も望めないではなく）のくだりなどは、あらゆる販売者に対して侵害責任を認めようとしているようにも読めてしまう*4。
判決全体を見ると、地裁判決であっさりと肯定された「管理組合等の控訴人商品の設置者」の侵害主体性が、
「なお，被控訴人らは，管理組合等の控訴人商品の設置者も複製等の主体とみなし得ると主張しているが，そもそも「設置者」の定義自体が明瞭でない上，控訴人も主張するように，機器自体の管理支配とこれを使用しての複製等の管理支配とは別異の観点から検討されるべきことがらであると考えられるところ，少なくとも管理組合や管理組合法人については，控訴人商品の物理的維持や保守費用徴収の便宜上の必要から，控訴人商品の使用者である個々の入居者から，機器自体の管理を委託されているにすぎず，入居者による複製等の過程について格別の管理や支配を及ぼしているわけではなく，これによって利益を得ているわけでもないと考えられるから，この点に関する被控訴人らの主張はにわかに採用できない。」（46頁）
と否定的に解されているし*5、主文における差止めの範囲も、
「販売してはならない」
が、
「販売して同集合住宅の入居者にその使用による放送番組の録音・録画をさせてはならない」
になり、別紙商品目録において特定された差止め対象商品にも、
「テレビ放送受信用チューナー及びテレビ放送番組録画用ハードディスクと利用者操作用ビューワー（複数個）を備え，少なくとも，各利用者のビューワーから１局又は複数局の一定期間の放送番組すべてを録画するように予約する「全局予約モード」を有し，複数のビューワーからサーバーへの指示によって自動的に再生される構成のもので，１つの放送番組についての音及び影像の情報が１サーバーにおいては１つしか記録されないようになっているもの。」
という構造・機能上の限定が付されるなど、控訴人側の主張を取り入れたものになっており、より丁寧な判断を下した判決と位置付けることもできるだろう。
だが、肝心な侵害主体性の判断のところで、どうしても感じてしまう違和感。
法律構成をシンプルにしたことで、かえって現行著作権法の下でのコンテンツホルダーとユーザーの間の意識ギャップが白日の元にさらされることになってしまった、というのは言いすぎだろうか？
*1:第8部・若林諒裁判長、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070620131250.pdf
*2:http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/BB65331FA6FB8960492570A50003EBEC.pdf
*3:http://d.hatena.ne.jp/FJneo1994/20051029/1130606705#tb
*4:よほど特殊な趣向の商品でない限り、買替え需要を望めない、なんてことはありえないだろうから。
*5:元々、本件は販売者と放送局間の争いなのであるから、「設置者」の責任の有無に関する判断はあくまで傍論に過ぎないのであり、何ら手続保障がなされていない状況で、「設置者の侵害主体性」というハレーションの大きい判断を行ってしまった地裁判決には、やや拙速な感があったのは否めない。
