本来はフリーの立場にあるカメラマンが、依頼者との密接な関係の下で写真を撮影した場合に、その写真の著作権が誰に帰属するか・・・というのは、古くて新しい問題だ。
もし、カメラマンが撮影した写真が、
著作権法15条1項
「法人その他使用者（以下この条において「法人等」という。）の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物（プログラムの著作物を除く。）で、その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は、その作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、その法人等とする。」
という職務著作の要件を満たすようなことになれば、写真の著作（財産）権のみならず、著作者人格権まで原始的に法人（依頼者）側に帰属することになるから、カメラマン自身が写真の行く末をコントロールすることは困難になる。一方、この要件を満たさないということになれば、写真の著作権は創作者主義の原則どおりカメラマンに帰属することになる。
写真の撮影、という作業が、撮影者の力量やセンスによるところが大きいものであることや、「著作名義」の問題などから、これまでの裁判例では、職務著作規定に基づく依頼者への権利帰属が認められることはあまりなかった*1。
だが、いかなる場合でも職務著作の成立が否定されるか、と言えばそんなことはないはずで、このエントリーで取り上げる事件も、「職務著作」の成立が認められる可能性があった稀少な事例と位置づけられるものである。
以下、職務著作該当性について異なる判断を示した地裁（支部）判決と高裁判決をそれぞれ見ていくことにしたい。
水戸地裁龍ヶ崎支判平成21年6月26日（H20（ワ）52号）*2
原告：X（フリーカメラマン）
被告：有限会社東洋コムテック
原告はフリーカメラマンで個人で写真事務所も経営していた者であるが、旧知の仲であった被告代表者Aが*3平成17年3月上旬ころ、原告に対して「オートバイレース参加者の走行中の写真を撮影し，それをレース終了後即時に販売する事業」を持ちかけたのを機に、平成17年5月から平成18年5月まで、オートバイを被写体とした写真を撮影するようになった。
ところが、被告が平成18年7月13日及び同年9月21日開催のライコランド社主催の走行会に関し、原告が撮影した写真をライコランド社に提供し、同社のホームページやポスターに使わせたことをめぐって、原告・被告間の関係がこじれ、本件訴訟に至ってしまったのである*4。
被告側は、概ね以下のように述べて、原告の撮影した写真が職務著作にあたり、その著作権等は原始的に被告に帰属する、と主張した。
(1)被告は，平成17年3月の合意で、原告に対して，「オートバイレースの当日のみ原告が撮影その他販売用テントの設営，後片付けの労務に従事すること及びその対価として被告が原告に日当を支払うこと」を約しており、原告の本件撮影は，被告が事業として行っていた本件業務に組み込まれていて，被告の存在と関与の下，被告の人的物的資源が導入されて運営されていた組織的業務の一部としてなされたものである。
(2)被告は，本件各走行会の前に，原告に対し，撮影場所，アングル，被写体のイメージ等を指示しており、本件各走行会当日も，原告に対し，これらの指示事項を再度確認するとともに，撮影した写真データの受渡しのタイミング，タイムスケジュール，休憩時間，データの形式，撮影サイズ等の詳細な事項について指示を出した。
また，本件各走行会開催中も，被告は原告に対し，上記のような撮影に関する事項や写真データの受渡方法について，トランシーバーや他の被告スタッフを通じて，随時指示を出した。被告は，同様の走行会で雇用した別の撮影担当スタッフにも同様の詳細な指示をしており，その結果，本件写真と他の撮影担当スタッフが撮影した同種の写真とは，撮影場所，構図等において極めて類似していて，撮影者の個性を見出せないものとなっている。
(3)原告は，撮影以外にも，テントの後片付け，混雑時の他のスタッフの手伝い等の作業を事前に被告から割り振られて担当していた。
(4)撮影機材であるカメラについても，被告の指揮監督は及んでいた。被告は，カメラについて，デジタル一眼レフのカメラであること，データサイズは昇華型プリンタで販売用サイズに拡大して印刷することのできるように設定すること，被告が実際に当該カメラで撮影し昇華型プリンタで印刷した写真を見てその品質を確認することといった条件を付し，現実に，データサイズの条件について原告に変更を指示したことがある。
(5)被告は，平成17年3月の合意で，原告に対し，本件業務に従事する対価として１回につき２万円を支払う旨約した。その後，被告は，６回のオートボーイ杯において同種業務に従事した原告に対し一律２万円を支払い，拘束時間の短かった１回のオートボーイ走行会においては１万２０００円を支払った。この対価は，原告が撮影した写真の内容や枚数，その写真が販売されたかどうかにかかわりなく支払われた。このように，被告は，原告の出来高にかかわらず，拘束時間を基準にして一律定額の金銭を原告に支払っているから，これは原告が本件業務に従事して労務を提供した対価であるといえる。
（以上3〜6頁）
被告会社自体が、元々「写真の撮影，加工及び販売」を行う目的を有した会社であったことや、被告の原告に対するコントロール度合いの高さを考えると、上記の根拠事実を元に原告撮影写真が「職務上作成」要件を満たす、とする被告の主張は十分に理解できる。
そして、裁判所も以下のように述べて被告の主張を採用した。
「本件業務においては，被告の発意に係る本件写真販売事業の特長である即日販売を実現するため，写真撮影から販売までを，被告の指揮命令の下，各関係者があらかじめ定められた役割分担に従い，それらの者が結合することによって組織的に行っているということができる。すなわち，著作物の作成そのものである本件写真の作成について，撮影は原告がその準備した機材によってするものではあるが，その中から販売に適したものを選別し，印刷に付するのはＡらＰＣデータ班に属する者であり，昇華型プリンタによって画質の優れた写真を印刷することも，本件写真販売事業の特長として被告が発案したものである。そして，被告は昇華型プリンタ等の印刷機を準備した上，同プリンタの設定に合う画像サイズやカメラについても原告に具体的に指示し，また，上記１(6)のとおり，本件写真販売事業において原告の撮影した写真と別の者が撮影した写真とではその構図に大きな違いはなく，そのことは本件撮影という創作活動に関する原告の裁量が必ずしも大きくないことを示している。このほか，本件業務の円滑な進行や収益確保の観点からも，撮影枚数等の作業の進め方に関して被告の具体的な指揮が及んでいるし，原告は被告から補助的なものとはいえ本件撮影以外の作業の割り当ても受け，他の関係者と協力してこれを行っているのである。」
「対価の額及び支払方法については，本件写真販売事業において写真撮影の仕事の出来高に応じた金額の変化はなく，仕事に従事した時間に応じた金銭が支払われていることからすると，労務の提供の対価と見ても差し支えのないものということができる。」
「以上のような諸事情を総合考慮すると，原告は被告の職務に従事する者に当たるということができ，かつ，前記認定によれば，原告がその職務上本件写真を撮影したことも明らかというべきである。」
（20-21頁）
もっとも、職務著作の要件を満たすためにはこれだけでは足りず、「法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの」という要件をも満たす必要がある。
そして、本件では、写真の販売用テントには，本件写真販売事業のサービス名である「Quick Photo(Printing)Service」又は「Q!photo」と記載された看板，のぼり等が掲げられ，看板の末尾には「企画（有）東洋コムテック」と付記されている実態があったものの、ライコランド社のホームページ等に掲載された写真には，原告の要望により、ホームページについては「PHOTO BY Ｘ」と，ポスターについては「Photo Ｘ」とそれぞれ付記されていたため、前記の要件を満たすかどうかが問題となり得た。
だが、裁判所はこの点についても、
「前記認定(9)によれば，上記公表のときには，本件写真販売事業のサービス名と本件写真販売事業の企画者として被告の会社名が現に本件写真に付されていたものである。このうち，サービス名については，本件写真の著作者表示と関連性の強いものとは言い難いが，被告会社名については，写真撮影者である原告の名義が一切付されていないことも併せ考えると，これは直接には企画者を示すものではあるけれども，本件写真についての対外的な責任の所在をも示すものといってよく，この表示をもって被告が自己の著作の名義の下に本件写真を公表したと解することができる。」
「このような現実の表示のほか，前記認定，判断のとおり，本件写真販売事業が組織的一体性の強いものであって，被告を著作者とするのにふさわしい実態があるといえることや，上記の現実の表示方法について，原告が異議を述べていないことを総合考慮すると，本件写真について，その創作時に公表の際付することが予定されていたのは被告の著作名義であるということができるから，本件写真は，被告の著作名義の下に公表するものであると認められる。」
「上記ホームページ等に原告が撮影者である旨明記されることになったのは，本件第１回走行会直前になって，原告からＡに対し本件写真の電子データを販売する場合は必ず原告の「撮影クレジット」を入れるようにとの要求があったことで，同走行会の開始時刻前にＡが原告を交えてアップデザインズ社の担当者と会いその旨依頼したことによるものであって，これは本件各走行会において本件写真販売事業を円滑に進めるための応急的な措置と理解することができるし，上記ホームページ等での本件写真の利用については被告が直接関与するものでもないから，そのことをもって，被告が本件写真を原告の著作名義の下で公表するとの判断をしたとは到底いうことができない」
（22-23頁）
として、原告撮影写真の職務著作該当性を認めた。
「職務上作成」性の強さゆえに、「法人名義」の表記が不完全なものであっても職務著作該当性を認める、という判断は、「公表名義要件を実質的に判断する」スタンスを志向するもののようにも読め、この判決がこのまま確定していれば、これまでの裁判実務の傾向*5に一石を投じる“画期的な”ものと位置づけられる可能性すらあった。
しかし、知財高裁はそうは甘くはなかったのである・・・。
知財高判平成21年12月24日（H21(ネ）10051）*6
一審原告の控訴により、龍ヶ崎から霞ヶ関へと一気に飛んで行った第2ラウンド。
知財高裁が、職務著作該当性について下した判断は以下のようなものであった。
「職務著作について定めた著作権法15条1項は，法人等において，その業務に従事する者が職務上作成する著作物（プログラムの著作物を除く。）で，その法人等が自己の名義の下に公表するものの著作者は，その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない限り，その法人等とすると定めているところ，「法人等の業務に従事する者」に当たるか否かは，法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに，法人等の指揮監督下において労務を提供するという実体にあり，法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを，業務態様，指揮監督の有無，対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して判断すべきものと解される（最高裁平成15年4月11日第二小法廷判決・裁判集民事209号469頁参照）。」
「そこで，上記見解に立って本件をみるに，前記のとおり，控訴人は被控訴人の被用者ではなく，フリーのカメラマンとして個人で写真事務所を経営しているものあること，本件各走行会において控訴人は，本件写真販売事業においては控訴人の一般的指揮の下に撮影を行ったが，撮影に当たってはプロのカメラマンとしてこれを実施したこと，第１回走行会の前日である平成18年7月12日に，控訴人の撮影した写真であることを明示してもらうため被控訴人に対し，控訴人撮影のクレジットの挿入を要求し，現にライコランド社のホームページに掲載された本件写真には「PHOTO BYＸ」なる撮影クレジットが挿入されていること等の事実を認めることができ，これらを総合勘案すれば，控訴人は基本的には被控訴人との契約に基づきプロの写真家として行動していた者であり，被控訴人の指揮監督の下において労務を提供するという実体にあったとまで認めることはできない。」
「そうすると，本件写真は職務著作であるとする被控訴人の主張はこれを採用することができないことになり，これを肯定した原判決の見解は採用できないということになる。」
（12-13頁）
率直に言うと、上記判旨には、（RGBアドベンチャー事件最高裁判決が指摘したような）「具体的事情」の考慮が十分になされているか、疑わしい面はあるように思う。
「原告がフリーのカメラマンである」ことや、「プロのカメラマンとして撮影した」ことは、原審でも当然前提になっていたことで、それでも原審判決は、具体的な指揮監督状況等を考慮して、本件撮影行為の「職務上作成」要件該当性を認めたのだ。
そのような原審判決に対する反論としては、上記高裁判決の論旨はいささか弱いのではないかと思う。
本判決で取り上げられているメールのやり取りの中には、
「筋違いかどうかは分かりませんが，私は御社の従業員の前にＸ写真事務所の人間です。契約どうこういう以前に，写真家の撮影した写真は御社の物ではございません！」(11頁）
というくだりもあって、これは、一審原告自身が、「写真事務所に属するフリーカメラマンであると同時に被告の従業員でもある」という自分の複雑な立場を認めているようにも読めるくだりなのだから、単に「原告がフリーカメラマンだから」ということだけでなく、そこからさらに一歩掘り下げてほしかった、という思いはある。
・・・・とはいえ、ホームページ等に掲載された本件写真に、「PHOTO BY X」なる撮影クレジットが挿入されていることは事実なわけで、それをどこで論じるか*7はともかく、これが職務著作該当性を否定する方向に働く要素であることは間違いなかったように思われるから*8、職務著作該当性を否定したこの判決を一概に非難するわけにもいかない。
かくして、職務著作該当性が否定されたことで、本件の決着は次なる争点、「利用許諾の有無」に関する判断に持ち越されることになった。
それでは、この点について、裁判所はいかなる判断を下したのか。
判決では、
「前記１の認定事実，ことに平成17年3月の合意の際に控訴人がＡから本件企画書を示されていることは当事者間に争いがない上，本件企画書にはオートバイ走行会で撮影された写真の電子データを被控訴人から主催者に交付することが明記されており，その内容は被控訴人が本件写真販売事業を行うに際して重要な事項であることからすれば，Ａはそのことを控訴人に説明したと認めるのが相当である。また，控訴人は，Ａからの指示により，オートボーイ杯において控訴人が撮影した写真の電子データを自ら媒体に記録して主催者に持参したことがあったが，これにつき控訴人はＡに対し異議を述べたことはない上，本件各走行会後に本件写真の著作者をめぐって控訴人とＡとの間で交わされた電子メールの中で，控訴人はＡから平成17年3月の合意の際に示した本件企画書中に上記電子データの扱いについての記載があることを指摘されたのに対し，「この話はオートボーイ杯に関しての事で，ライコランド走行会に関してはお話ししておりません。」と返信しており，主催者への無償提供に関する説明を受けたこと自体は否定していないところ，かかる控訴人の態度は，オートバイ走行会で控訴人が撮影した写真の電子データを被控訴人から主催者に交付することを承諾していたことを前提としたものであるといえる。そうすると，Ａは，平成17年3月の合意の際，控訴人に対し，本件業務において扱った写真データは，後日走行会の主催者側に販売以外の目的，具体的にはホームページ上での写真の掲載及び告知用ポスターへの掲載を目的として記録媒体により無償で提供することを説明し，控訴人はこれを承諾したと認めるのが相当である。」（13-14頁）
と、本件事業を開始した段階で一審原告・被告間に無償提供に関する合意があったことをもって、一審原告（控訴人）による利用許諾の存在を肯定している。
本件では、一審原告から被告に対し、ライコランド社の第1回走行会前日に送られたメールとして、
「おつかれです。Ｘです。明日の走行会でひとつ御願いが・・・。画像データの販売について。基本的には販売しない方向で，考える。もし，販売する場合！必ずＸの撮影「クレジット」を入れて販売する。
・・・（中略）・・・
要は，著作者の権利はＸに有る！と言う事を確認したいのと，主催者側が，宣伝，告知などの営利目的（ポスター，ＷＥＢサイト等）でのＸの写真を使用する場合はＸへの使用許可が必要である，などの確認です。
※オートボーイでの走行会や，レースではプリント販売以外の使用に関しての取り決めを行っておりませんでしたので，確認のメールです。
というものも残されているところで、初期段階での合意が問題となったライコランド社との関係でも有効なのか？という問題はあったのだが、裁判所は、
「控訴人が上記メールをＡに送信したのは本件第１回走行会の前日という時間的猶予のない段階である上，被控訴人が控訴人の意向を承諾したと認めることもできないことからすれば，上記メールをもって前記利用許諾の合意が変更されたと認めることはできない。」
（14頁）
と、当初の合意が依然として有効であったと認定した*9。
事件全体のバランスからして、発注者側による侵害を肯定するのが酷な場合に、職務著作要件該当性を認める代わりに、「許諾」の存在をもって侵害を否定した例は、これまでにもいくつかあった*10。
本件でも、証人尋問等の結果、初期に「許諾」合意があり、それが本件写真撮影時にも覆っていなかった、ということを認定できる以上、無理に職務著作該当性を認める必要はない、と知財高裁は判断したのだろう。
結果が同じならそれでいい、ということなのかもしれないが、個人的には（名義の問題さえクリアすれば）職務著作該当性を認める余地はあったと思えた事件だけに、ちょっと引っかかるものが残る。
この事件が、これ以上、上に行くことはないと思うが*11、地裁も高裁も、本件のような処理をカテゴリカルな前例にすることなく、次に似たような事件が来たときには、より果敢な判断をしてほしいものだ・・・と期待するところである。
*1:東京地判平成5年1月25日（ブランカ事件）では職務著作の抗弁が否定されているし、大阪地判平成7年3月28日（商品カタログ写真事件）では、職務著作規定に基づき自己に写真等の著作権が帰属している、という原告会社の主張が否定されている（ただし、承継取得した旨の予備的主張に基づき原告に権利が帰属すること自体は認めている）。
*2:三輪篤志裁判長、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100121110211.pdf
*3:このくだりは控訴審判決で初めて登場するのだが、原審でも当然分かっていたことだろうから、一応書いておく。
*4:原告は著作権及び著作者人格権侵害を請求原因として、506万円の損害賠償を請求した。
*5:名義の不完全さゆえに職務著作該当性が否定されがちな傾向。
*6:第2部・中野哲弘裁判長、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100121111037.pdf
*7:原審のように「公表名義」要件の問題として論じるか、控訴審のように「職務上作成要件」において法人等と創作者の関係を検討する場面において論じるか。
*8:その意味で、原審判決には、前記「クレジット」の問題を軽く見過ぎたきらいが無きにしもあらず、である。
*9:これにより、著作財産権侵害は否定されることになり、著作者人格権侵害についても、公表の承諾合意の存在等をもって全て原告側の請求を退けた。
*10:最近では、計装士講習資料に関する東京地判平成18年2月27日、知財高判平成18年10月19日などが記憶に新しい。
