アップするのが遅くなってしまった上に、タイトルがこんなダジャレなのが申し訳ない限りなのだが、話題の「マジコン」事件の判決を眺めていると、どうしても叫びたくなってしまう。
いわゆる「マジコン」が、不正競争防止法2条1項10号で定義される「不正競争」行為に該当するかどうかが争われた本件で、東京地裁が下した“超政策的判断”の是非については、今後大いに議論が沸き起こるものと思われるが、とりあえず簡単に判決の論旨を追ってみることにしたい。
東京地判平成21年2月27日（H20（ワ）20886、H20（ワ）35745）*1
原告：任天堂ほか54社
被告：嘉年華株式会社ほか4社
事案としては極めてシンプルで、大きな争点は、被告らによる「マジコン」と呼ばれる製品（被告装置）の輸入、販売行為が、不正競争防止法2条1項10号に違反するかどうか、という点に尽きる。
そして、争点判断に入る前の前提事実として、
(3)原告仕組み
ア ＤＳ本体は，ＤＳカードを挿入するスロットを有し，ＤＳカードを挿入すると，ＤＳカードに記録されている特定信号１ないし４(以下「本件特定信号１〜４」という。)を受信した場合のみ，それぞれの信号ごとに特定の反応をして，ＤＳカードのプログラムを実行する。
イ ＤＳ本体とＤＳカードとの動作の詳細は，別紙「本件特定信号１〜４の機能等」の第１に記載のとおりである。
ウ(ｱ) ＤＳカードのゲームソフトを複製しても，ＤＳカードに記録されている本件特定信号１〜４が単に複製されるだけで，上記別紙「本件特定信号１〜４の機能等」の第１の機能を再現できないから，そのプログラムの複製物(以下「本件吸い出しプログラム」という。)を上記イのように動作するＤＳ本体において使用することができない。
(ｲ) このように，ＤＳ本体とＤＳカードは，組となって，本件特定信号１〜４を使用してプログラムの実行を制限し(以下，この仕組みを「原告仕組み」という。)，後記３(1)(原告らの主張)ア(ｱ)の検知→可能方式により，本件吸い出しプログラムの実行を制限している。
エ また，原告任天堂とライセンス契約を締結していない自主制作のゲームソフト並びに音楽及び動画等のソフト(以下「自主制作ソフト等」という。)も，当初から本件特定信号１〜４が記録されていないため，ＤＳ本体において使用することができない。
(4) 被告装置
ア 被告装置は，「マジコン」(マジックコンピュータの略称)と呼ばれて販売されている機器の１つである。本件吸い出しプログラムや自主制作ソフト等をmicroSDカードに格納し，microSDカードを挿入した被告装置をＤＳ本体のスロットに挿入すると，ＤＳ本体は，これらのプログラム等を実行する。
イ 被告装置による動作の詳細は，別紙「本件特定信号１〜４の機能等」の第２に記載のとおりである。
ウ したがって，原告仕組みが不正競争防止法２条７項の「技術的制限手段」に該当すれば，被告装置は，営業上用いられている技術的制限手段により制限されているプログラムの実行を当該技術的手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有する装置である。
というところまでは、さほど大きな争いもなく（？）認定されていることから、結果として、
争点1 原告仕組みは、不正競争防止法2条7項の「技術的制限手段」に該当するか。
争点2 被告装置は、不正競争防止法2条1項10号の技術的制限手段を無効化する機能「のみ」を有するといえるか。
の2点に関して当事者の主張が展開されることとなった。
争点1（原告仕組みの「技術的制限手段」該当性）
ここでは、不正競争防止法2条7項で定義される「技術的制限手段」の解釈が問題となった。
そして、原告が、立法経緯、特に平成11年改正法立法当時に、「検知→可能方式」を無効化する「MODチップ」が問題視されていたことを参酌して、
「不正競争防止法２条７項の「技術的制限手段」とは，電磁的方法によりプログラム等の実行を制限する手段であって，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラム等とともに記録媒体に記録する方式によるものをいい，その信号を検知した場合にプログラム等の実行を制限する方式(以下「検知→制限方式」という。)のものも，その信号を検知した場合にプログラム等の実行を可能とする方式(以下「検知→可能方式」)のものも含む。」（5頁）
と主張したのに対し、被告らは、そもそも「MODチップを不正競争防止法の規制の対象に含めることは、審議過程で議題に上っておらず、改正解説にも、そのことの説明は記載されていない」という前提に立って、
「不正競争防止法２条７項の「技術的制限手段」は，検知→制限方式のものに限られ，自主制作ソフト等の実行も制限する結果となる検知→可能方式のものを含まない。」（7頁）
と反論したのである。
元々、不競法2条7項には、
７ この法律において「技術的制限手段」とは、電磁的方法によりプログラムの実行を制限する手段であって、視聴等機器（プログラムの実行のために用いられる機器をいう。以下同じ。）が特定の反応をする信号をプログラムとともに記録媒体に記録する方式によるものをいう。（注：本件に無関係な部分については省略）
としか書かれていないから、どこまでが規制対象になっているかは、立法の経緯や趣旨に遡って解釈しないことにははっきりしない。
そして、裁判所は、結局、この争点1に関し、(1)平成11年改正法の立法趣旨、(2)平成11年改正著作権法との比較、(3)平成11年改正当時の技術的制限手段、を検討したうえで、
「上記(1)〜(3)によれば，不正競争防止法2条1項10号は，我が国におけるコンテンツ提供事業の存立基盤を確保し，視聴等機器の製造者やソフトの製造者を含むコンテンツ提供事業者間の公正な競争秩序を確保するために，必要最小限の規制を導入するという観点に立って，立法当時実態が存在する，コンテンツ提供事業者がコンテンツの保護のためにコンテンツに施した無断複製や無断視聴等を防止するための技術的制限手段を無効化する装置を販売等する行為を不正競争行為として規制するものであると認められる。そして，上記(3)のとおり，不正競争防止法2条7項の「技術的制限手段」は，「(a)コンテンツに信号又は指令を付し，当該信号又は指令に機器を一定のルールで対応させる形態」と「(b)コンテンツ自体を暗号化する形態」の２つの形態を包含し，前者の例として「無許諾記録， 物が視聴のための機器にセットされても，機器が動かない(ゲーム)」が挙げられているが，この例は，本判決の分類では，検知→可能方式である。そして，同立法当時，規制の対象となる無効化機器の具体例としてＭＯＤチップが挙げられているが，このＭＯＤチップは，本判決の分類にいう検知→可能方式のものを無効化するものであり，当初から特殊な信号を有しない自主制作ソフト等の使用も可能とするものであった。」
「以上の不正競争防止法2条1項10号の立法趣旨と，無効化機器の１つであるＭＯＤチップを規制の対象としたという立法経緯に照らすと，不正競争防止法２条７項の「技術的制限手段」とは，コンテンツ提供事業者が，コンテンツの保護のために，コンテンツの無断複製や無断視聴等を防止するために視聴等機器が特定の反応を示す信号等をコンテンツとともに記録媒体に記録等することにより，コンテンツの無断複製や無断視聴等を制限する電磁的方法を意味するものと考えられ，検知→制限方式のものだけでなく，検知→可能方式のものも含むと解される。」（以上、25-26頁）
と原告の主張に沿う形で、「原告仕組み」の「技術的制限手段」該当性を認めたのであるが、上記のような2条7項の規定ぶりからすると、（認定した「立法趣旨」「立法経緯」の内容はともかく）争点判断の手法そのものについては、特に論難されるところはないように思う。
問題はこの次である。
争点2（不競法2条1項10号の「のみ」要件の解釈について）
不正競争防止法2条1項10号で定義されている「不正競争」行為の内容は、
「営業上用いられている技術的制限手段により制限されているプログラムの実行を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有する装置（当該装置を組み込んだ機器を含む。）若しくは当該機能のみを有するプログラム（当該プログラムが他のプログラムと組み合わされたものを含む。）を記録した記録媒体若しくは記憶した機器を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入し、又は当該機能のみを有するプログラムを電気通信回線を通じて提供する行為」（注：本件に無関係な部分については省略）
というものである。
そして、条文上あえて「のみ」という要件が付されているからには、そこに何らかの立法者の意図があった、と考えるのが自然だろう。
その意味で、本件で、被告らが、争点2に関し、
「被告装置は、本件吸い出しプログラムの実行を可能にする機能だけでなく、自主制作ソフト等の実行を可能にするという経済的・商業的な機能を有しているから、「のみ」要件を満たさない。」（11頁）
と主張しているのもごく当然のことであるし、はたから見れば、こちらの方に明らかに理があるように思われた。
だが、裁判所は、「合同会議報告書」((平成9年10月、産業構造審議会に設置された知的財産政策部会と情報産業部会の合同会議が審議経過をまとめて公表した報告書）や平成11年改正解説をもとに、以下のとおり、「のみ」要件を満たす、とする判断を下したのである。
「前記１(1)〜(3)及び上記(1)アの立法趣旨及び立法経緯に照らすと，不正競争防止法2条1項10号の「のみ」は，必要最小限の規制という観点から，規制の対象となる機器等を，管理技術の無効化を専らその機能とするものとして提供されたものに限定し，別の目的で製造され提供されている装置等が偶然「妨げる機能」を有している場合を除外していると解釈することができ，これを具体的機器等で説明すると，ＭＯＤチップは「のみ」要件を満たし，パソコンのような汎用機器等及び無反応機器は「のみ」要件を満たさないと解釈することができる。」
「前提事実(4)によれば，被告装置は，以上のように解された不正競争防止法2条1項10号の「のみ」要件を満たしている。」
「そして，この点は，被告装置の使用実態を併せ考慮しても同様である。すなわち，証拠(略）及び弁論の全趣旨によれば，数多くのインターネット上のサイトに極めて多数の本件吸い出しプログラムがアップロードされており，だれでも容易にダウンロードすることができること，被告装置の大部分が，そして大部分の場合に，本件吸い出しプログラムを使用するために用いられていることが認められ，被告装置が専ら自主制作ソフト等の実行を機能とするが，偶然「妨げる機能」を有しているにすぎないと認めることは到底できないものである。」
（以上、29-30頁）
確かに、「マジコン」が“偶然”「妨げる機能」を有した装置である、という主張は通用しないだろう*2。
だが、問題は、「・・・機能のみを有する装置、機器」となっている文言を、「・・・機能を偶然有する装置、機器」と読み替えてしまうことが許されるのかどうか、というところにある。
裁判所が挙げている立法資料を見ても、合同会議の報告書などは、
「必要最小限度の規制を導入するという基本原則を踏まえ，規制の対象となる機器又はプログラムは，管理技術の無効化を専らその機能とするものとして提供され，無効化以外には用途が経済的・商業的に見て存在しないものに限定することが適切である。」
と、他の経済的・商業的用途があれば、規制対象にしないように読める記載になっているし、改正解説にしても、
「『のみ』がないと，技術的制限手段の使用目的に沿った効果を発揮することを妨げる機能以外の機能も同時に持ち合わせている装置やプログラムを対象とすることになり，別の目的で製造され提供されている装置やプログラムが偶然『妨げる機能』を有している場合にも不正競争に該当することとなる。
と、「偶然妨げる」云々の話は、あくまで「のみ」要件を設けない場合に生じる弊害の一例として取り上げているに過ぎないように思われる。
また、仮に判決がいうように、この「のみ」要件が、パソコンや無反応機器のみを想定したものだったとしても、条文上それが全く現れていない以上、条文の外側の事情から新たな要件を引っ張って付加することに対しては、慎重に判断しなければならないはずであり*3、その意味で、争点2に関する裁判所の判断には大きな疑問がある。
そもそも、争点1とは異なり、ここでは「のみ」という要件が条文上明確に示されているのであるから、問題となるのは、「被告装置が（文字通り）「のみ」装置にあたる」という点であり、被告の主張どおり、被告装置に「技術的制限手段の回避」以外の用途がある、ということが認められるのであれば、立法趣旨にまでわざわざ踏み込む必要はなかった（むしろ、踏み込んではいけなかった）のではないか、と思われるところである。
まとめ
本件被告代理人の一人である、小倉秀夫弁護士はブログ等で本判決を相当批判されているようであるが、むべなるかな・・・、といった感がある。
ご存じのとおり、「ローマの休日」「シェーン」事件では、権利期間延長に伴う経過措置（著作権法附則）の解釈に際して相当厳格な判断が示されていたし、著作権法の権利制限規定にしても、その拡張的解釈に対しては極めて厳しい姿勢を示すのがこれまでの裁判所（知財部）のスタンスだったように思われる。
それが、なぜ、今回、「のみ」要件をスルーするような結論になってしまったのか。
「ニンテンドーDS及びそのゲームソフト」のような我が国を代表するコンテンツに対しては十分な保護が与えられなければならない、という政策的判断は当然あってしかるべきだとは思うが、訴訟において法を適用する場面で、そのような政策的判断を全面的に押し出すことは、かえって開発者の予測可能性を害し、後々に禍根を残すことにならないか・・・
筆者にはそう思えてならない。
*1:第40部・市川正巳裁判長、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090306192548.pdf
*2:開発者の意図はともかく、現時点で流通に供している人々の意図がDSソフト等の技術的制限手段の回避にあるのは明確だと思われる。
*3:その結果として、「のみ」要件を満たさない制限手段回避機器が氾濫し、権利者側に大きな損害が出ているのであれば、しかるべきプロセスを経て法改正せよ、というのが筋であろう。
