一般紙でも報道された「あずきバー」の商標登録をめぐる知財高裁判決のニュース。
判決の内容自体は、以下で紹介するとおり商標法の世界でいえば一般的なもので、大して真新しさを感じるものではないのだが、ここに至るまでの原告（井村屋）の「あずきバー」に関する商標出願のテクニックには興味深いものがあったので、それと合わせて取り上げておくことにしたい。
知財高判平成25年1月24日（H24（行ケ）第10285号）*1
本件で登録の可否が争われたのは、「あずきバー」という標準文字からなる商標で、指定商品を第30類「あずきを加味してなる菓子」とするものであった。
そして、これまでの経緯は、
平成22年7月5日 本件商標出願（商願2010-52888）
平成23年4月5日 拒絶査定
平成23年8月5日 拒絶査定不服審判請求
平成24年6月5日 拒絶査定不服審判不成立審決（2011-16950号）、7月1日送達
ということであり、審決段階での特許庁の判断は、商標法3条1項3号（商品の品質、原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標）該当性を認めた上で、3条2項の要件具備を否定、さらに4条1項16号にも該当する、というものとなっていた。
「あずき」が商品の原材料そのものであり、「バー」という語から「棒状の何か」という意味が出てくることも明らかである以上、「あずきを加味してなる菓子」という少々広めの指定商品との関係で、特許庁が3条1項3号該当性あり、と判断したことは、ある意味当然のような気もするし、結果的に裁判所も、この点については、
「本願商標（「あずきバー」）が指定商品（「あずきを加味してなる菓子」）について使用された場合，これに接した菓子の取引者，需要者は，小豆又はそれから作られたあんを含有する棒状の菓子を想起し，本願商標が商品の品質，原材料又は形状を表しているものと認識すると認められる。」
「そして，本願商標は，「あずきバー」という標準文字からなるものであるにすぎないから，指定商品の品質，原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示したものというほかない。」（13〜14頁）
だが、続く商標法3条2項該当性判断の場面では、特許庁と知財高裁の判断が180度異なっている。
裁判所は、以下のとおり、原告の販売・広告実績等を元に「あずきバー」の周知性を認定した。
「原告は，昭和47年に，「あずきバー」という商品名のあずきを加味してなる棒状の氷菓子（本件商品）の販売を開始し，本件審決の時点に至るまで，全国の小売店等でその販売を継続しており，その販売数量も，平成17年度に1億3700万本，平成19年度に1億7700万本，平成21年度に1億9700万本，平成22年度に2億5800万本となっている。また，原告は，毎年7月1日を「井村屋あずきバーの日」と定め，平成元年以来，本件商品について中断を挟みながらも本件審決の時点に至るまでテレビコマーシャルを放映しており，その放映料は，少なくとも平成20年以降，毎年1億2000万円を超えているほか，新聞その他の媒体等を通じて全国で広告を実施している。」
「原告は，本件商品の発売以来，本件商品の包装に原告の会社名とともに，本件ロゴ書体，これを横書きにしたもの又はこれと社会通念上同一と見られる標章を付しており，上記の宣伝広告等においても当該包装が映った写真又は映像を使用することが少なくなく，当該宣伝広告等においては，ほぼ常に原告の会社名を重ねて紹介している。」
「このような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績により，本件審決の時点までには，「あずきバー」との語でインターネット上の検索を行うと，表示される多数のウェブページではいずれも本願商標が原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして使用されているほか，原告とは直接の関係が認められない著者により，「あずきバーはなぜ堅い？」との表題の書籍（平成22年7月16日刊行）が執筆・出版されるに至っている。」
「以上のような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績並びにこれらを通じて得られた知名度によれば，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，本件商品の販売開始当時以来，原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして取引者，需要者の間で用いられる取引書類等で全国的に使用されてきたことが容易に推認され，本件審決当時でも，本件商品を意味するものとして価格表や取引書類等で現に広く使用されている（証拠略）。」（15〜16頁）
自分は、実はこの「あずきバー」なる商品を一度も食したこともないし、この判決に接するまで存在すら知らなかったのだが、上記引用判旨にもあるような、
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といった本のタイトルにもなっているくらいだから、相当に有名なお菓子だったということなのだろう。
もちろん、特許庁も審決段階からそんなことは百も承知で、問題にしていたのは「あずきバー」という「原告の商品そのもの」の周知性ではなく、「商標の使用態様」や「商標が用いられている商品区分」だったようなのだが*3、これらの点については、いかにも実質的判断が得意な裁判所らしく、特許庁側の主張をあっさりと退けている*4。
そして、4条1項16号に係る争点についても、「ある商標が品質について誤認を生じさせるおそれがあるか否かは、当該商標の構成自体によって判断すべき」（18頁）という理を述べた上で、
「本願商標には、それ以上に商品の品質について特段の観念を生じさせる部分が存在しない」
と、「バー」＝「氷菓」ではない、ということを暗に含意しながら、被告の主張を簡単に退けることによって、全体として原告の請求を認容し、審決取消、という答えを導いたのである。
井村屋の「あずきバー」をめぐる商標戦略
さて、上記のような裁判所の結論には、自分もほとんど違和感がないところだが、個人的には、長年（判決によると昭和47年から）販売されてきた「あずきバー」の商標が何で今更問題になっているのか、というのが気になったので、ちょっと調べてみた。
そこで分かったのは、
商標第4896332号「あずきバー」のパッケージデザインそのもの（平成17年2月18日出願、平成17年9月22日登録）
商標第4896333号 同上
商標第5503451号 パッケージデザインのうち「あすきバー」ロゴ部分のみ（平成22年7月5日出願、平成24年6月29日登録）
というステップを踏んで、今回の商標までたどり着いている、という事実である。
井村屋が、どういうきっかけで、長年の定番商品である「あずきバー」の商標権を確保したい、と思ったのかは定かではないが*5、上記登録実績から見えてくるのは、最初に一番取りやすいパッケージデザインの出願登録から入って、ロゴ部分の出願登録、そして標準文字の出願登録を狙う・・・という堅実な権利確保戦術。
本件の場合、「ロゴ」といっても「あずき」部分が大きくなっているだけで、標準文字と大差ない、と言われてしまえばそれまでだし、実際、本件商標と同時に出願された第5503451号などは、拒絶査定不服審判まで行ってようやく登録されたようなのだが、それでも、本件商標が登録されるまでの権利確保策としては、一応機能していた、と言えるだろう。
晴れて「標準文字」まで登録された、ということで、井村屋の方で、「あずきバー」のパッケージデザインを全面変更するのか、それとも類似の「あずきバー」を出している事業者に対して、今後、警告書を打ちまくるのか（苦笑）は分からないけれど、いずれにしても、自社の名物商品のブランドを守るためには、着実な積み重ねが必要なんだよ、ということを知らしめてくれる好事例なのは間違いない。
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*1:第4部・土肥章大裁判長、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20130128124328.pdf
*2:ただし、「バー」という言葉から「棒状のアイス菓子」という観念が導き出される、とした特許庁に対し、知財高裁は「バー」＝「アイス菓子（氷菓）」とまでは認定していない。そして、この違いは最後の4条1項16号該当性のところで影響してくることになる。
*3:前者については、原告がパッケージに用いているロゴは「あずき」が大きく強調されたもので、標準文字と同一のものとはいえないのでは？という主張がなされているし、後者については、「あずきを加味してなる菓子」＝「氷菓」ではない、という前提の下で、「アイス菓子以外に使われていない」という点が問題視されていた。
*4:商標の使用態様については、「出所識別力を獲得した商標と若干、異なる態様の商標が出願されてきた場合」でも、「出願商標でもって需要者が出願人の業務に係る商品、役務であると現に認識しうるのであれば、その登録を認めてよいであろう」（田村善之『商標法概説[第2版]』190頁（弘文堂、2000年）という見解があるところだし、商品区分についても「同一のものとはいえない」と論難するほどのかい離ではないため、筆者としては、裁判所の判断が概ね妥当だと考えている。
*5:平成17年の出願がほんとに最初なのか、それともそれ以前から持っていた古い商標を新しい商標に入れ替えたのか、といった事情までは分からないのだが・・・。
