日経新聞の土曜日の夕刊に、著作権法改正絡みの記事が登場した。
「文化庁は2日までに、スマートフォンでのスクリーンショット（画面保存）やインターネット上の生放送・生配信に他人の著作物が偶然写り込んでも違法とならないことを、著作権法で明示する方針を固めた。2019年の通常国会で同法改正案の提出を目指す。」（日本経済新聞2019年11月2日付夕刊・第10面）（強調筆者、以下同じ）
「スクリーンショット」が強調されているあたりに、今春一大騒動になった「ダウンロード違法化」問題をかなり意識しているのだろうな、ということが推察される記事なのだが、実は、その「ダウンロード違法化」に関するパブコメの募集が先月30日で締め切られた*1タイミングを見計らったかのように、令和元年10月30日付の「写り込みに係る権利制限規定の拡充に関する中間まとめ」に対する意見募集が10月31日から開始されている（期間は11月30日まで）*2。
平成29年4月の文化審議会著作権分科会報告書*3で、「三層構造」を基調とする権利制限規定の在り方論が打ち出され、さらにそれを踏まえた平成30年著作権法改正によって、少なくとも「権利制限」の分野に関しては著作権法は”柔軟化”の方向に大きく舵を切ったと言える。
そして、その流れを引き継ぐかのように、「写り込み」に関しても、極めて評判が悪かった平成24年著作権法改正で出来あがった条文を修正するための議論が、著作権分科会法制・基本問題小委員会で進められている、というのが今の状況である。
現行法の写り込みに関する規定（30条の２）は、
第30条の2
写真の撮影、録音又は録画（以下この項において「写真の撮影等」という。）の方法によって著作物を創作するに当たつて、当該著作物（以下この条において「写真等著作物」という。）に係る写真の撮影等の対象とする事物又は音から分離することが困難であるため付随して対象となる事物又は音に係る他の著作物（当該写真等著作物における軽微な構成部分となるものに限る。以下この条において「付随対象著作物」という。）は、当該創作に伴って複製することができる。ただし、当該付随対象著作物の種類及び用途並びに当該複製の態様に照らし著作権者の利益を不当に害することとなる場合は、この限りでない。
というものだが、このうち青字部分の要件の見直しについて検討した結果を整理しているのが、パブコメにかかっている前記「中間まとめ」。
そして、そこに記されている改正の方向性を簡単にまとめると、以下のようになる。
◆ 「写真の撮影」「録音」「録画」への対象行為の限定
・「典型例として想定された３つの方法以外にも、日常生活等において一般的に行われる行為であって、写り込みが生じ得るものについては、権利者に与える不利益の程度に特段の差異がないのであれば、技術・手法等を限定せず広く対象に含めることが適当である。」（3頁）
※ 新たに対象に含める具体例として、「生放送・生配信」、「スクリーンショット、模写等」が挙げられており、さらに（写り込みとは若干場面が異なる、という留保を付しつつも）「自らが著作権を有する著作物が掲載された雑誌の記事を複製する際に、同一ページに掲載された他人の著作物が入り込んでしまう場合」も許容される対象に含めることが提案されている（4頁）
◆著作物創作要件
・「固定カメラでの撮影等の場合にも、不可避的に写り込みが生じる場合が多く想定されるところ、本規定の主たる正当化根拠は、権利者に与える不利益が特段ない又は軽微であるという点にあるため、著作物を創作する場合か否かは必ずしも本質的な要素ではないと考えられる。このため、著作物を創作する場合以外も広く対象に含めることが適当である。」（5頁）
◆分離困難性・付随性
・「本規定の正当化根拠については、その著作物の利用を主たる目的としない他の行為に伴い付随的に生じる利用であり、利用が質的又は量的に社会通念上軽微であることが担保されるのであれば、著作権者にとって保護すべきマーケットと競合する可能性が想定しづらい（したがって権利者の利益を不当に害しない）という点に本質があるものと考えられるところ、これを担保する観点からは、「付随性」が重要な要件であると考えられる。」
・「一方で、「分離困難性」については、「付随性」を満たす場合の典型例を示すものではあるが、この要件を課することが、本規定の正当化根拠からして必須のものとは考えられず、「付随性」や「軽微性」等により権利者の利益を不当に害しないことは十分に担保できると考えられる。このため、日常生活等において一般的に行われている行為を広く対象に含める観点から、この要件は削除することが適当である。」（以上6頁）
◆軽微性
「軽微な構成部分といえるか否かが上記のような総合的な考慮によるものであることを明確化し、利用者の判断に資するようにするため、法第47条の5第1項の規定（「・・その利用に供される部分の占める割合、その利用に供される部分の量、その利用に供される際の表示の精度その他の要素に照らし軽微なものに限る」）も参考にしつつ、考慮要素を複数明記することが適当である。なお、ここでいう「軽微」については、利用行為の態様に応じて客観的に要件該当性が判断される概念であり、当該行為が高い公益性・社会的価値を有することなどが判断に直接影響するものではないことに注意が必要である。」（7～8頁）
◆対象支分権
「「公衆送信（送信可能化を含む）」、「演奏」、「上映」等を広く対象に含める観点から、第２項と同様に、「いずれの方法によるかを問わず、利用することができる」という形で包括的な規定とすることが適当である。」（8頁）
果たしてどんな表現になるのか、今一つ予測しづらい書きぶりになっている箇所も一部見受けられるものの（後述する「留意事項」まで念頭に置くと、なおさらそう思う）、これだけ見れば、相当なレベルでの”柔軟化”が志向されている、と理解するのが素直な読み方、ということになるのだろう。
ここまで徹底的に条文を修正しなくても、「対象行為の限定」や「対象支分権」等に関しては、現場レベルではすでに「類推適用」で正当化することが多かった*4。
また、そこまで難しく考えなくても、閉ざされた世界の中での、著作権者の利益と正面から衝突しない付随的かつ軽微な利用なら、現実に問題が起きることはあり得ない、という前提で行動するのが自分は正しい在り方だと思っているので*5、法改正に頼らないと動けない、というのでは、ちょっと情けないような気もする。
ただ、世の中の”寛容”さが失われつつある昨今の状況に鑑みると*6、「30条の２の要件見直し」という王道路線での対応には、やはり大きな意味がある、ということになるのだろう。
・・・で、ここまでの話なら、メデタシメデタシ、で済むのだが、今まさにこの論点が議論されている法制・基本問題小委員会の議事録を見ていたら、若干気になるところもあったので、もう少し突っ込んで取り上げておくことにしたい。
「拡充」の到達点をめぐる同床異夢？
自分が気になったのは、令和元年8月9日、この論点が最初に取り上げられた令和元年度第1回小委員会の議事録*7に出てくる以下のようなやり取りである。
◆奥邨委員
「平成23年の改正のときも，先ほど見たように，写り込みは基本的に権利者に不利益がないという整理がされているわけですから，どちらかというと1層に分類される規定ではないかと思います。そういう意味では，今ここに挙がったような形で，各要件を非常に柔軟に読めるようにするというのは，前回の柔軟な権利制限規定の1層に関する部分の改正とも平仄のとれる方向性だと，そういうふうに結論付けられるのではないかなというふうに思っております。」
◆前田（健）委員
「昨年の柔軟な権利制限規定創設のときに，権利制限規定の第1層から第2層，第3層までの分類という話をせっかくしましたので，そこを踏まえて議論するべきというのは私も奥邨委員と同意見です。これが第1層，第2層，第3層のどれかという話なんですけれども，ここは意見があり得るところだと思いますが，私はこれは第2層なのかなというふうに理解しておりました。」
「翻って今の30条の規定を見ると，先ほど御指摘あったとおり写真の撮影とか録音，録画という非常に限定された対応で条文が作られていて，だから利用者側の利益というのをそうやって限定して捉える必要がないというふうに考えると，もっと幅広く，様々な行為を対象にするということはあってもいいのかと思います。そういう基本的な視点を持って，この規定については検討していくべきだというふうに私は思っております。」
◆大渕主査代理
「今の観点からすると，あの頃，写り込みとして，文化審，この小委員会でまとめたものというのは，30条の2よりは広かった。大体皆そのような認識であったと思います。強いて言えば写り込み一般のような，このような制限の掛かっていないもので写り込みは権利制限としようというのが総意であったのですが，それが法制局で絞られてしまいました。この委員会で総意としてあったものが絞られて現在のものになっているわけです。先ほどここは狭いのではないかというのを一個一個言われましたけれども，私は，審議会が終わった後，24年改正で成立した条文を見たときに，写り込みの範囲が，写真などに限定されているので，狭いなと思った次第です。難しい議論もよいのですが，あのときの原点に立ち返って，平成24年改正の際には，写り込みだからこのようなものは権利制限にしてよいという総意がこの委員会で成立していたので，そのような観点で見た方が，解にたどり着きやすい。学者的に議論をどんどんやるのもよいのですが，現実的な路線としては，あのとき条文で狭くなり過ぎたものを原点に戻せばよいという観点から見ると，このあたりはほぼ全部がクリアになると思います。」
今回議論の対象となっているのが、平成29年報告書がいうところの「第1層」の問題なのか、それとも「第2層」の問題なのか。はたまた、大渕教授が述べられているように、「三層構造」の議論以前の軽微類型として整理されるべき問題なのか。
抽象的なやり取りだけを見れば本質的な話ではないようにも思えてしまうが、「それぞれの論拠から具体論を展開していった結果、対象がどこまで広がるのか？」ということまで考えると、そこに一致点を見出せるのか、という点が若干気になるところではある。
平成23年1月の著作権分科会報告書では、「その著作物の利用を主たる目的としない他の行為に伴い付随的に生ずる当該著作物の利用であり、かつ、その利用が質的又は量的に社会通念上軽微であると評価できるもの」が「A類型」（著作物の付随的な利用）として規定され、
「典型的には、例えば、写真や映像の撮影といった行為に伴い、本来行為者が意図している撮影対象とは別に、軽微な程度ではあるものの、いわば付随的に美術の著作物や音楽の著作物等が複製され、あるいは当該著作物が複製された写真や映像を公衆送信等するといった利用（いわゆる「写り込み」と呼ばれる利用）が、上記Ａの類型に該当するものと考えられる。こうした著作物の利用は、その利用の程度が軽微であることに照らせば、権利者の利益を不当に害するものとはいえないと考えられるが、法を形式的に適用すれば、複製等の態様で著作物の利用が生じているといわざるを得ない。また、当該利用は、日常様々な行為に不可避的、あるいは偶発的に付随するという側面もあり、予め権利者から許諾を得ることには多くの場合困難を伴い、さらには、全てにつき予め権利者から許諾を得ることは現実的であるとはいい難い。このような類型の著作物の利用は、付随的なものであり、利用の程度が軽微であることを特徴とするものであることから、利用局面を特定の場合（例えば映像や写真を撮影するという場合）に限定した個別権利制限規定という形ではなく、権利制限の一般規定という形で、ある程度包括的な考慮要件を規定し、権利制限に該当するか否かにつき、裁判所の判断に委ねることがより適しているものと考えられる。」（44～45頁）
といったように、「付随性」「軽微性」を前面に出しつつ、「不可避性」「偶発性」といった要素も考慮した上で、包括的に権利制限の対象とすることが提案されていた。
当時は、この後に続く意見の方に親近感を抱いていたりもしたのだが*8、いずれにしても、「日常の中でどうしても起きてしまうものだから、そんなところにまで著作権の行使を認めなくてもいいよね？」というのが、この「写り込み権利制限規定化」の出発点だったはずだし、その原点に立ち返るなら、今回も「第1層」（あるいはそれ以前の「第0層」というべきかもしれない）のレベルの話として議論され、その議論の枠に収まる範囲での「拡充」が図られるのが筋、ということになるのではないかと思う。
だが、今年度の小委員会では、前記の前田（健）委員のように、さらにそこから踏み込んで「拡充」を図る意見が出された。
そして、続く第2回（9月18日）のやり取りで、それはより鮮明になっている。
◆井奈波委員
「4ページ目の丸3ですが，やはり写り込みであることを何らかの形で表現する必要があると思います。写り込みであって写し込みは除くという趣旨であるとすると，やはり偶発的な場合であることが必要ではないかと思います。1ページ目の基本的な考え方のところで，丸3の不可避的・偶発的に生じるという側面もあることから認められている例外であると考えられますので，そのような要件を考慮する可能性もあるのではないかと考えます。」
◆田村委員
「先ほどの井奈波委員の御意見なのですけれども，今回，分離困難性というところについて手を加えようとしているので，今のままの規定でしたら，確かにこの偶発的・不可避的，特に偶発的のところが非常に強い要素があると分かるのですけれども，むしろ今回の改正は，先ほどから前田健委員も御指摘になったような，子供に意図的にぬいぐるみを抱かせて写真撮影するというのも権利制限対象に含めようと，セーフにしようというようなお考えの話です。ですので，今回の改正は偶発的というのを強調するようなことはしないか，むしろ，今回の改正はそれを強調しない方向だと思いますので，現在のこの1ページの文章等の「生じるという側面もある」というのは，私は構わないと思います。もし，今の井奈波委員の御意見が，この「側面もある」というところをもう少し違った文言にするとか，あるいは5ページの一番下の，子供に意図的にぬいぐるみを抱かせる写真を撮影する行為などを著作権の制限対象の外に置くというような御趣旨であれば，私はそのような考え方は取らないということです。」
田村教授が指摘されている「不可避的・偶発的に生じるという側面もあり」という表現は、平成23年報告書の表現とも共通しており、これを「要件」とした平成24年改正がやり過ぎだった（だから今回「分離困難性」の要件を削除する）、という点に異論は全くないし、「中間まとめ」の既にご紹介した部分を見る限り、今回の改正提案は、さらに一歩踏み込んだ「拡充」を志向しているように読めるから、田村教授や、先ほど紹介した前田（健）准教授のコメントこそが提案内容に平仄を合わせた発言だ、と受け止めるのが正しい理解の仕方なのだろう。
ただ、一方で「中間まとめ」には、以下のような「留意事項」も記されている。
◆ 「写真の撮影」「録音」「録画」への対象行為の限定
＜留意事項＞
・「写り込みが生じ得るものとして想定している場合（様々な事物等をそのまま・忠実に固定・再現したり、伝達する場合）以外が広く対象に含まれてしまうことは適切でないため、適用範囲が過度に絞り込まれることのないよう注意しつつも、適切な表現で対象行為を特定する必要がある。」（4頁）。
◆著作物創作要件
＜留意事項＞
・「単純に「著作物を創作するに当たって」という要件を削除した場合には、映画の盗撮等の違法行為に伴う写り込みについても適法となり得ることには留意が必要である。」（5頁）
※この点については、①映画の盗撮等の行為自体が違法とされることをもって足りる（当該行為自体が違法となることで、そのような行為は十分に抑止されており、写り込み部分についてあえて違法とする必要はない）という考え方と、②主たる行為が著作権法上許容されないものであるにもかかわらず、それに伴う写り込みを適法とする必要はない（写り込んだ著作物の著作権者による権利行使が出来なくなるのは不合理である）という考え方の両方が提示されている*9。
◆分離困難性・付随性
＜留意事項＞
・「単に「分離困難性」の要件の削除のみを行った場合には、例えば、「分離が容易かつ合理的な場合であって、社会通念上、その著作物を利用する必要性・正当性が全く認められな
いような状況において意図的に写し込むこと」など、その著作物の利用が主目的であるにもかかわらず、それを覆い隠すために本規定を利用するといった濫用的な行為まで可能となってしまうおそれがある。このため、適用範囲が過度に絞り込まれることのないよう注意しつつも、例えば、主たる行為を行う上で「正当（又は相当）な範囲内において」などの要件を追加することにより、一定の歯止めをかけることが適当である。」（6～7頁）
もし、この流れで、付随性の要件に関して「正当な範囲内」という限定が付された場合に、偶発性、不可避性（の欠如）という事情はどこまで考慮されるのか、また、今回の改正の元でも残すことが想定されている「ただし書き」が発動されるリスクは本当にないのか。
改正後の規定の適用対象行為について、議論が決して「一枚岩」ではないように見受けられる状況に鑑みると、多少の懸念がないとはいえない。
そして、「中間まとめ」の最後に記された、
「上記(1)～(5)のとおり本文に規定する各要件等を緩和することで権利制限規定の対象となる行為・事例が増大し、その結果としてただし書の適用場面が拡大するという考え方もあり得るが、今回の見直しは、あくまで、本規定の本来の趣旨・正当化根拠が妥当する範囲で柔軟な対応が認められるようにするものであり、依然として、本規定が権利者に与える不利益が特段ない又は軽微な場合に限定されたものであることに変わりはない。このため、基本的に、今回の見直しによってただし書の適用場面が拡大することは想定されないと考えられる。」（8頁）
という一見矛盾しているかのように読める記述の存在も、文化庁の思惑*10とは裏腹に不安を増す要素になっていることは指摘しておきたい。
いわば、社会通念上、多くの人々が「適法」と評価するであろう行為をわざわざ条文で規定しないといけない、というハードなミッションゆえのこととはいえ、日常生活でも会社の仕事の中でも、”頻出”のトピックだけに、安定した解釈が導けるような形で（一方で、平成24年改正の時のような保守的な形ではなく）法制化がなされることを強く願う次第である。
*1:https://search.e-gov.go.jp/servlet/Public?CLASSNAME=PCMMSTDETAIL&id=185001067&Mode=0、このパブコメに関してはいろいろ思うところもあり、意図的に取り上げないようにしていた。また結果が公表された頃にでも機会があれば触れることにしたい。
*2:https://search.e-gov.go.jp/servlet/Public?CLASSNAME=PCMMSTDETAIL&id=185001075&Mode=0
*3:http://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/pdf/h2904_shingi_hokokusho.pdf
*4:平成24年改正当時のジュリストでの議論等は相当積極的に援用させていただいた（笑）（新しい権利制限規定は著作権法の未来を変えるのか？ - 企業法務戦士の雑感 ～Season2～参照）。あくまで社内での説明、説得材料だから、そこまでやる必要も本来はないのだけど。
*5:だから、今年の春に「スクショ違法」等々で大騒ぎになった時も、「なんでわざわざ重箱の隅をつついて自ら危機を招来するようなことをするのか」と思ったものだった。
*6:しかも、重箱の隅をつついて「違法」を指摘する者ほど、何も権利は持っていないし、創作に寄与するような活動は何もしていなかったりする。
*7:文化審議会著作権分科会法制・基本問題小委員会（第1回） | 文化庁
*8:「Ａのような類型の著作物の利用は、通常権利者の許諾を得ずに日々行われており、特段問題が生じていないと考えられることに照らすと、敢えてこれを一般規定による権利制限の対象として位置付ける必要はないのではないかとの意見」（45頁）
*9:「写り込み」を適法とする根拠に照らすなら、個人的には①の一択だろうと思うのだが、②を支持する意見がどれだけ出てくるのかは見ものである。
*10:この記述に続く「なお、この点が十分に理解されない場合、日常生活等において一般的に行われている行 為に委縮を招くおそれもあることから、法整備が行われる際には、その他の要件緩和等の内容と併せて明確に周知を行っていくことが重要である。」（9頁）というくだりに、今春の騒動も意識した相当な深謀遠慮があるなぁ、というのが、自分の率直な感想だった。
